Как да се уредят отношенията между основателите на стартъп?

Създаването на стартъп често започва неформално - с идея, прототип и устна уговорка между приятели или професионални партньори. В началото вниманието е насочено към продукта и финансирането, а юридическите отношения се оставят „за по-късно“. Именно това обаче може да се превърне в един от най-сериозните рискове за проекта.

Когато не е предварително уредено кой какво притежава, какви усилия трябва да полага, кой взема решенията и какво става при напускане, обикновеното професионално разминаване лесно прераства в спор за контрол върху цялото дружество. Проблемът е особено сериозен, ако напуснал основател запази значителен дял или ако кодът, марката и домейнът се окажат негова лична собственост.

Отношенията между основателите не следва да се уреждат само чрез регистрацията на дружеството. Обичайно е необходим комплекс от документи: дружествен договор, споразумение между основателите, договори за прехвърляне на интелектуална собственост и договори, определящи ролята и възнаграждението на всеки основател.

Необходимо ли е дружеството да бъде учредено още в началото?

Не всяка идея изисква незабавно създаване на търговско дружество. Ако основателите все още обсъждат проекта и не извършват реална стопанска дейност, отношенията могат временно да бъдат уредени чрез предварително споразумение и правила за поверителност.

Учредяването на дружество обаче не трябва да бъде отлагано, когато:

• започва разработване на съществена интелектуална собственост;
• сключват се договори с клиенти или доставчици;
• наемат се служители и външни изпълнители;
• приемат се плащания;
• поемат се разходи и задължения;
• предстои кандидатстване за инвестиция или финансиране;
• обработват се лични данни;
• продуктът носи регулаторен или потребителски риск.

Дружеството трябва да бъде центърът, в който се съсредоточават договорите, приходите, технологиите и останалите активи на бизнеса. Ако дейността продължава да се извършва лично от основателите, възниква неяснота кой е страна по договорите, кой отговаря за задълженията и кой притежава създадените резултати.

Каква правна форма да се избере?

В България най-често стартъпът се учредява като дружество с ограничена отговорност - ООД. Тази форма е позната, сравнително лесна за администриране и позволява отношенията между съдружниците да бъдат уредени чрез дружествения договор.

ООД обаче има ограничения, които се проявяват при по-сложно финансиране. Прехвърлянето на дялове изисква специална форма, приемането на нов съдружник преминава през решение на общото събрание, а създаването на различни класове участия и механизми за стимулиране на служители е по-трудно.

След измененията на Търговския закон съществува и дружество с променлив капитал - ДПК. То е замислено именно като по-гъвкава форма за стартиращи и развиващи се предприятия. Законът позволява различни класове дружествени дялове, особени права, ограничения при прехвърляне, права за придобиване на дялове и по-гъвкаво участие на служители.

ДПК не е автоматично най-добрият избор. Трябва да се преценят неговата допустимост за конкретното предприятие, бъдещата инвестиционна структура, административното обслужване и очакванията на инвеститорите. При проект, който скоро ще търси институционално финансиране или участие от чуждестранни фондове, още в началото е полезно да се планира дали българското дружество ще бъде основното дружество, или в бъдеще ще се създаде чуждестранна холдингова структура.

Изборът между ООД, ДПК и АД не трябва да се основава само на минималния капитал или разходите по регистрацията. Важни са:

• начинът на бъдещо финансиране;
• възможността за издаване на нови участия;
• желаните права на инвеститорите;
• планът за стимулиране на служителите;
• ограниченията за прехвърляне;
• възможният изход чрез продажба на дружеството;
• данъчните и международните последици.

Достатъчен ли е дружественият договор?

Дружественият договор е основният организационен акт на дружеството. При ООД неговото задължително съдържание е определено в чл. 115 ТЗ. В него се посочват съдружниците, фирмата, седалището, предметът на дейност, капиталът, дяловете, управлението и други основни въпроси.

За стартъп стандартният образец на дружествен договор обикновено не е достатъчен. Той урежда формалното съществуване на дружеството, но рядко дава отговор на практическите въпроси между основателите.

В дружествения договор е подходящо да бъдат включени клаузи относно:

• разпределението на капитала и гласовете;
• органите на управление;
• начина на представляване;
• мнозинствата за важните решения;
• ограниченията при прехвърляне на дялове;
• приемането на нови съдружници;
• преимущественото право на останалите съдружници;
• допълнителните парични вноски;
• основанията за прекратяване на участието;
• разпределянето на печалбата;
• особените права на определени съдружници, когато законът и избраната форма позволяват това.

Част от уговорките обаче не е подходящо да бъдат публични. Дружественият договор на ООД се обявява в Търговския регистър и е достъпен за всеки. В него не следва без необходимост да се включват подробни бизнес планове, технологии, вътрешни финансови показатели, лични ангажименти или конфиденциални договорености.

Затова наред с дружествения договор обичайно се сключва отделно споразумение между основателите - founders’ agreement или shareholders’ agreement.

Какво представлява споразумението между основателите?

Споразумението между основателите е договор, който урежда отношенията им по-подробно от дружествения договор. То може да бъде сключено преди учредяването на дружеството или непосредствено след него.

В него могат да се уредят:

• ролите и конкретните отговорности;
• минималната ангажираност с проекта;
• разпределението на собствеността;
• бъдещото придобиване на дялове;
• финансирането от основателите;
• вземането на ключови решения;
• правата върху интелектуалната собственост;
• поверителността;
• конфликтът на интереси;
• напускането на основател;
• продажбата на дялове;
• приемането на инвеститор;
• разрешаването на блокиране и спорове.

Споразумението не може да замести всички корпоративни действия, изисквани от Търговския закон. То не може само по себе си да прехвърли дружествени дялове, ако законът изисква специална форма и вписване. Не може и да отмени задължителните правомощия на общото събрание.

Ако дружеството не е страна по споразумението, неговите задължения по правило не могат да бъдат създадени само чрез договор между съдружниците. Затова трябва да се реши дали самото дружество ще се присъедини към споразумението.

Особено важно е съдържанието на founders’ agreement да бъде съгласувано с дружествения договор. Ако единият документ предвижда едно мнозинство или правило за прехвърляне, а другият - различно, възниква риск корпоративното решение да бъде валидно, но някой от съдружниците да носи договорна отговорност за начина, по който е гласувал.

Как да бъдат разпределени дяловете?

Равенството между основателите изглежда справедливо, но механичното разпределение 50/50 невинаги е подходящо. То може да доведе до блокиране, когато двамата не постигнат съгласие и нито един не разполага с мнозинство.

При определяне на дяловете трябва да се отчетат:

• първоначално вложените средства;
• вече създадената технология или бизнес;
• бъдещият труд и времева ангажираност;
• поетият професионален риск;
• отговорността за управление;
• достъпът до клиенти, партньори и капитал;
• ролята на всеки за бъдещото развитие;
• вероятността да бъде необходимо участие на нови основатели, служители или инвеститори.

Най-голямата грешка е да се разпределят окончателно всички дялове в самото начало, без механизъм за последваща промяна. Ако единият основател напусне след три месеца, а другият развива проекта още пет години, първият може да запази половината от дружеството и да блокира инвестиция или продажба.

Решението обикновено е механизъм за постепенно придобиване на икономическото участие - vesting.

Какво представлява vesting?

При vesting основателят „заработва“ правото да задържи своите дялове с течение на времето или при изпълнение на определени цели. Типичният модел предвижда четиригодишен период с едногодишен начален праг, известен като cliff.

Ако основателят напусне преди изтичането на първата година, той не запазва или запазва много малка част от предвиденото участие. След изтичането на cliff част от дяловете се счита за придобита, а останалите се придобиват постепенно - например месечно или тримесечно.

Vesting може да бъде обвързан и с конкретни резултати:

• завършване на прототип;
• получаване на лиценз;
• достигане на определени приходи;
• привличане на инвестиция;
• сключване на ключови договори;
• достигане на определен брой потребители.

В българско ООД механизмът не следва да се копира буквално от американски договор. Дяловете вече са част от капитала, а прехвърлянето им е подчинено на императивни изисквания. Необходимо е vesting да бъде реализиран чрез допустима договорна и корпоративна конструкция - например опции, предварително определени задължения за прехвърляне, обратно изкупуване при приложимост, условни права или друга подходяща структура.

Документите трябва да уреждат предварително цената, срока, формата и процедурата за прехвърляне. Общото обещание, че напусналият основател „ще върне незаработените дялове“, може да се окаже трудно изпълнимо.

Какво става, ако основател напусне?

Споразумението трябва да разграничава поне две категории напускане - good leaver и bad leaver.

Good leaver обикновено е основател, който напуска по обективна и уважителна причина, например:

• продължително заболяване;
• трайна невъзможност да работи;
• смърт;
• прекратяване на ролята му без негова вина;
• взаимно съгласувано оттегляне;
• друга предварително определена причина.

Bad leaver може да бъде основател, който:

• доброволно напуска твърде рано без съгласуван преход;
• извършва съществено нарушение на договора;
• злоупотребява с имущество или информация;
• извършва конкурентна дейност в нарушение на допустимо задължение;
• отказва системно да изпълнява поетата роля;
• причинява умишлена вреда на дружеството;
• е освободен поради тежко виновно поведение.

Последиците могат да бъдат различни. Good leaver обикновено запазва вече придобитата част от участието или я продава по справедлива пазарна цена. При bad leaver може да бъде предвидено задължение за продажба на по-ниска цена, доколкото уговорката е законосъобразна, пропорционална и изпълнима.

Трябва да се уреди и кой може да придобие дяловете – останалите основатели, дружеството, инвеститор или определено трето лице. Необходимо е механизмът да бъде съобразен със законовите правила за прехвърляне на дялове и с ограниченията на съответната дружествена форма.

Кой управлява дружеството?

Притежаването на дялове и управлението са различни въпроси. Основател с 50% от капитала не е автоматично управител, а управителят може да разполага с широка представителна власт независимо от вътрешните ограничения.

Основателите трябва да определят:

• кой ще бъде управител;
• дали управителите ще представляват дружеството заедно или поотделно;
• кои решения могат да се вземат в ежедневната дейност;
• кои действия изискват предварително одобрение;
• какви лимити ще има за разходи и договори;
• кой има достъп до банковите сметки;
• кой назначава ключови служители;
• как се одобряват бюджетът и бизнес планът;
• кога управителят може да бъде сменен.

Съвместното представителство осигурява контрол, но може да забави бизнеса. Самостоятелното представителство е оперативно по-лесно, но създава риск един управител да поеме значително задължение без знанието на останалите.

Вътрешна уговорка, че управителят няма право да сключва договори над определена стойност без съгласие, невинаги защитава дружеството спрямо трети добросъвестни лица. Ето защо контролът трябва да бъде подкрепен с подходящ начин на представителство, банкови правила и вътрешни процедури.

Кои решения трябва да изискват специално мнозинство?

Не е необходимо всички решения да бъдат единодушни. Това може да направи дружеството неуправляемо. Единодушие или квалифицирано мнозинство следва да се запази за решения, които могат съществено да променят инвестицията на основателите.

Обичайно като reserved matters се определят:

• промяна на предмета или основния бизнес модел;
• увеличение или намаление на капитала;
• издаване на нови участия;
• приемане на инвеститор;
• продажба на съществени активи;
• продажба на дружеството;
• поемане на значителен кредит;
• предоставяне на обезпечения;
• промяна на бюджета над определен праг;
• разпореждане с интелектуална собственост;
• сделки със свързани лица;
• назначаване и освобождаване на управител;
• разпределяне на дивидент;
• прекратяване или ликвидация;
• започване или уреждане на значителен съдебен спор.

Списъкът трябва да бъде достатъчно конкретен. Ако всяка покупка или договор изисква съгласието на всички, оперативната дейност може да спре.

Как се решава блокиране между основателите?

При равни участия е необходим предварително договорен deadlock механизъм. Без него спорът може да направи невъзможно приемането на бюджет, инвестиция или ключов договор.

Процедурата може да включва няколко последователни етапа:

1. вътрешни преговори между основателите;
2. среща с независим съветник или медиатор;
3. срок за представяне на алтернативни предложения;
4. право на единия да предложи изкупуване на дела на другия;
5. продажба на дружеството или прекратяване като крайна мярка.

Съществуват механизми като Russian roulette и Texas shoot-out. При първия единият основател посочва цена, на която е готов или да купи дела на другия, или да продаде своя. Другият избира дали да купи, или да продаде при същата оценка. Механизмът насърчава определянето на реалистична цена, но може да е несправедлив, ако единият основател разполага със значително повече финансови средства.

Поради това deadlock клаузата трябва да отчита финансовото положение, достъпа до информация и ролята на всеки основател. Автоматичното копиране на агресивен механизъм може да позволи на по-силната страна да отстрани другата на занижена цена.

Кой притежава интелектуалната собственост?

За технологичен стартъп това често е най-важният въпрос. Инвеститорът не придобива само участие в юридическо лице, а очаква дружеството да притежава технологията, марката, дизайна, домейна, базите данни и останалите ключови активи.

Ако основател е създал код, дизайн или съдържание преди учредяването на дружеството, правата не преминават автоматично към новото дружество. Необходимо е изрично прехвърляне или предоставяне на достатъчно широки права за използване.

Всеки основател трябва да декларира:

• какви материали е създал преди дружеството;
• какво внася в проекта;
• използвани ли са чужди библиотеки или разработки;
• има ли задължения към предходен работодател;
• използва ли open-source компоненти;
• има ли трети лица с права върху продукта.

При компютърни програми и бази данни, създадени в рамките на трудово правоотношение, чл. 14 от Закона за авторското право и сродните му права предвижда, че ако не е уговорено друго, авторското право принадлежи на работодателя. Тази уредба не трябва механично да се пренася към основател, който не е служител, или към външен изпълнител.

При договор с freelancer или друго дружество трябва изрично да се уредят правата върху резултатите. Плащането за разработката само по себе си не гарантира, че стартъпът е придобил всички необходими права.

На името на дружеството следва да бъдат регистрирани или прехвърлени, когато е приложимо:

• домейните;
• търговските марки;
• хранилищата с код;
• облачните акаунти;
• профилите в приложения и платформи;
• дизайн файловете;
• клиентските бази;
• техническата документация;
• договорите с разработчици;
• правата върху изобретения и промишлен дизайн.

Достъпът до тези активи не трябва да зависи от личния имейл или телефон на един основател.

Как да се защитят поверителната информация и ноу-хауто?

Споразумението трябва да определя коя информация е поверителна, за какви цели може да се използва, на кого може да се разкрива и какво става с нея при напускане.

За да се ползва специалната защита на Закона за защита на търговската тайна, не е достатъчно информацията просто да бъде ценна или непублична. Съгласно чл. 3 тя трябва да има търговска стойност поради своята тайна и притежателят да е предприел мерки за запазването ѝ.

Такива мерки могат да бъдат:

• договори за поверителност;
• ограничен достъп според ролята;
• защита на информационните системи;
• правила за съхранение и споделяне;
• обозначаване на чувствителни документи;
• регистриране на предоставения достъп;
• връщане и изтриване на информация при напускане.

Обща клауза, че „всичко е конфиденциално“, без реални мерки за защита, може да се окаже недостатъчна.

Може ли да се забрани конкурентна дейност?

По време на участието си основателят може да поеме задължение да не развива конкурентен проект, да не отклонява клиенти и служители и да разкрива конфликтите си на интереси.

Забраната след напускането трябва да бъде формулирана внимателно. Неограничена забрана за упражняване на професия или работа в цял сектор може да бъде недействителна. Това е особено важно, когато основателят има и трудово правоотношение. ВКС приема, че клауза в трудов договор, която ограничава конкурентната дейност на служителя след прекратяването му, противоречи на конституционно защитеното право на труд и е недействителна - вж. Решение № 60 от 13.03.2012 г..

Защитата следва да бъде насочена по-прецизно към:

• търговските тайни;
• поверителната информация;
• отклоняването на конкретни клиенти;
• привличането на ключови служители;
• използването на интелектуалната собственост;
• злоупотребата с бизнес възможности на дружеството.

Когато се предвижда ограничение между съдружници във връзка с продажба на участие, то трябва да бъде ограничено по предмет, територия и срок и да защитава легитимен интерес.

Как се урежда финансирането от основателите?

Основателите често влагат различни суми и поемат разходи лично. Трябва да бъде ясно дали всяка сума представлява:

• вноска в капитала;
• допълнителна парична вноска;
• заем към дружеството;
• плащане от името на дружеството, което подлежи на възстановяване;
• инвестиция срещу бъдещи дялове;
• безвъзмездно финансиране.

Ако това не бъде документирано, по-късно може да възникне спор дали основателят има вземане към дружеството или е поел разхода като част от ангажимента си.

Следва да се уговорят още:

• бюджетът за първоначалния период;
• максималната сума, която всеки се задължава да осигури;
• последиците, ако някой не внесе договореното;
• дали допълнителното финансиране променя дяловете;
• при какви условия се връщат заемите;
• кой одобрява външно финансиране.

Не е разумно автоматично всеки допълнителен разход на единия основател да увеличава неговия процент. Това може да доведе до непрозрачно размиване на останалите.

Как да се подготви стартъпът за бъдещ инвеститор?

Добрата договорна уредба трябва да предвижда, че при инвестиция основателите ще съдействат за:

• правна и финансова проверка;
• увеличаване на капитала;
• приемане на нов съдружник;
• изменение на дружествения договор;
• подписване на инвестиционни документи;
• създаване на план за участие на служители;
• даване на обичайни декларации и гаранции.

Трябва да е ясно как се разпределя бъдещото размиване. По правило то засяга основателите пропорционално, но могат да бъдат договорени различни механизми.

Важни са и клаузите за прехвърляне:

• право на първи отказ;
• преимуществено право;
• забрана за продажба за определен период;
• право на съвместна продажба - tag-along;
• задължение за съвместна продажба - drag-along.

Tag-along защитава миноритарния съдружник. Ако мажоритарният продава участието си, миноритарният може да се присъедини към сделката при същите условия.

Drag-along позволява при продажба на дружеството квалифицирано мнозинство да задължи останалите съдружници също да продадат. Без такава клауза притежателят на малък дял може да блокира сделка за цялото дружество. Механизмът трябва да съдържа защити относно цената, условията, отговорността и гаранциите, които миноритарните съдружници предоставят.

Трябва ли основателите да имат отделни договори за работа?

Статутът на съдружник, управител и работещо лице не е един и същ. Един основател може едновременно да притежава дялове, да управлява и да изпълнява техническа или търговска роля.

Необходимо е да се определи правното основание, на което полага труд и получава възнаграждение:

• трудов договор;
• договор за управление;
• договор за услуга;
• дейност като самоосигуряващо се лице;
• комбинация от допустими отношения.

Изборът има значение за осигуряването, данъците, работното време, отпуските, отговорността и прекратяването. Притежаването на дялове не замества договора за труд или управление.

Възнаграждението също трябва да бъде отделено от дивидента. Заплатата или управленското възнаграждение се дължи за извършваната работа, докато дивидент може да се разпредели само при наличие на печалба и надлежно решение.

Заключение

Отношенията между основателите трябва да бъдат уредени преди възникването на спор и по възможност преди проектът да е придобил значителна стойност. Основният въпрос не е само кой какъв процент получава, а какво трябва да направи, за да го задържи, кой взема решенията и какво се случва, ако сътрудничеството приключи.

Добрата структура включва подходяща правна форма, съгласувани дружествен договор и founders’ agreement, прехвърляне на интелектуалната собственост към дружеството, vesting, ясни правила за управление, финансиране, напускане и разрешаване на блокиране.

Целта не е да се предвиди всеки бъдещ конфликт. Необходимо е да се създаде работещ механизъм, който позволява на стартъпа да продължи да функционира, дори когато отношенията между основателите се променят.